Cuidado personal compartido

Uno de los grandes consensos que existieron durante la tramitación parlamentaria de la Ley 20.680, fue la incorporación del régimen de custodia compartida al estatuto regulador del cuidado personal de los menores. Las dudas que se presentaron se referían a si podía establecerse como régimen de atribución legal o como un régimen alternativo. Bajo el texto promulgado, se estableció al cuidado personal compartido como un régimen alternativo, convencional y que sólo procede en el estado de separación de  ambos padres.

Es de especial importancia destacar que el cuidado personal compartido no puede ser impuesto por el juez en contra la voluntad de los padres. Es de la esencia del sistema la existencia de un acuerdo, lo cual implica, evidentemente, que los progenitores no tengan controversia sobre su aplicación. Esta opción legislativa se fundamenta en la opinión de quienes han sostenido que las circunstancias que mejor propician el establecimiento de una custodia compartida son, entre otros, la cooperación y comunicación entre los padres, así como la ausencia de conflicto entre ellos, o, más propiamente, la inexistencia de disparidades insalvables.

Debe destacarse que, sobre este punto, en el derecho comparado existen distintos sistemas. Así, exigen el acuerdo previo de los padres el ordenamiento alemán y noruego. Otros lo permiten a falta de este acuerdo, siempre y cuando se respete el principio del interés superior del niño, como en Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia. Finalmente, están los sistemas eclécticos, como el español, que por regla general exigen el acuerdo de los progenitores para la determinación de la guarda y custodia compartida, pero que, excepcionalmente, lo permiten en ausencia de tal pacto, en la medida que se proteja adecuadamente el interés superior del menor.

Así las cosas, en nuestro país, el éxito de una demanda en que se solicite unilateralmente el establecimiento de un régimen de cuidado personal compartido  quedó condicionado a la voluntad de la contraparte, en orden a prestar su consentimiento para tal fin.

Pensamos que el criterio fundamental para resolver en esta materia no es precisamente la existencia de un pacto expreso de los progenitores, sino que la protección del principio del interés superior del menor. Exigir un pacto expreso en numerosas ocasiones impedirá la aplicación de este sistema de cuidado personal, incluso si fuere beneficioso para el menor, lo que pugna con los postulados de la Convención de los Derechos del Niño y la reglamentación nacional que consagra tal principio.

Carlos Céspedes Muñoz
Profesor de Derecho Civil
Universidad Católica de la Santísima Concepción